Bundesrichter Andreas Zünd erläutert das Bundesgerichtsurteil, mit dem die SVP die „Selbstbestimmungs-Initiative“ rechtfertigt

„Verfassung, Demokratie, Rechtsstaat.

Was das Bundesgericht am 12.10.12 entschieden hat.“

Auszug aus dem Beitrag von Bundesrichter Andreas Zünd zum Sammelband „Freiheit und Menschenrechte. Nein zur Anti-EMRK-Initiative“ (Editions le Doubs, 2018, S. 37 ff.):

Kurzauszug, Schlussabschnitt:

„(…) In der Verfassungsnovelle vom 28.November 2010 kommt ein strenger Massstab zum Ausdruck, der Leitlinie richterlicher Entscheidungen bildet.

Dieser strenge Massstab  führte in zwei der drei am 12. Oktober 2012 entschiedenen Fällen zur Abweisung der Beschwerden bzw. zur Bestätigung der Ausweisungen. Im dritten Fall – es handelt sich um einen Ersttäter, der in der Schweiz aufgewachsen ist – hiess das Bundesgericht die Beschwerde gut. Die seitherige Praxis folgt der strengen Linie, beachtet aber zugleich die Rechtsstaatlichkeit, indem der Einzelfall einer Prüfung auf Verhältnismässigkeit unterzogen wird.

Beides, strenge Praxis wie Verhältnismässigkeit der Entscheidung im Einzelfall, sind demokratisch legitimierte, d.h. von Volk und Ständen beschlossene verfassungsrechtliche Gebote. Die Demokratie muss rechtsstaatlich, der Rechtsstaat demokratisch sein.“

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Kommentar der Redaktion:

Eine zusätzliche demokratische Legitimation trugen Volk und Stände bei, indem sie die Durchsetzungsinitiative der SVP deutlich, mit 58,9 % Neinstimmenanteil, verwarfen. Dabei stand die Verhältnismässigkeit im Mittelpunkt des Abstimmungskampfs.

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Ausführlicher Auszug:

„1. Die Verfassung ist ein Ganzes. Keine Bestimmung kann isoliert von den anderen interpretiert werden. Jede Verfassungsnorm geht von Volk und Ständen aus. Sie sind alle in Volksabstimmungen – das macht das Wesen unseres Landes aus – zu schweizerischem Verfassungsrecht geworden.

2. Am 28. November 2010 ist die Bundesverfassung mit einer Bestimmung ergänzt worden, welche für bestimmte Straftaten, wenn sie von ausländischen Personen begangen werden, die Ausweisung vorsieht (Art. Art. 121 Abs. 3 – 6 BV). Am 12. Oktober 2012 hatte das Bundesgericht über drei Fälle straffällig gewordener Ausländer zu befinden. Wie waren diese im Lichte der neuen Verfassungslage zu beurteilen?

3. (…)

4. Neben der neuen Verfassungsbestimmung bestehen allerdings alle anderen Verfassungsbestimmungen fort. Die Verfassung war in einer Totalrevision am 18. April 1999 in Nachführung der Verfassung von 1874 von Volk und Ständen als Ganzes beschlossen worden. Keine der damals erlassenen Bestimmungen ist mit der neuen Norm aufgehoben worden. (…) Demzufolge (nach Art. 5 BV) müssen staatliche Massnahmen verhältnismässig sein und unter Beachtung des Völkerrechts ergehen. Würde diesen Grundsätzen die Verbindlichkeit abgesprochen, allein weil die neue Verfassungsnorm – bei isolierter Betrachtungsweise – die Ausweisung straffällig gewordener ausländischer Personen ohne Prüfung der konkreten Umstände zu erlauben scheint, bedeutete das eine Missachtung demokratischer Prinzipien.

5. (…) Sowohl unsere Verfassung als auch die Europäische Menschenrechtskonvention schützen das Recht auf das Familienleben. Der Staat darf nicht ohne vernünftigen Anlass in familiäre Beziehungen eingreifen und diese unterbinden. Straftaten können allerdings sehr wohl ein vernünftiger Anlass sein, dieses Recht einzuschränken.

Art. 8 Ziff 2 EMRK hält denn auch ausdrücklich fest, dass im Interesse der öffentlichen Sicherheit und zur Verhütung von Straftaten ein Eingriff statthaft ist. Zudem garantiert unsere Verfassung die persönliche Freiheit und das Privatleben. (…) Wer in unserem Land aufgewachsen ist und immer hier gelebt hat, pflegt seine sämtlichen sozialen Beziehungen in diesem Land. Da der Mensch ein soziales Wesen ist, betrifft eine Ausweisung elementare Erscheinungen des Menschseins. Auch hier gilt, dass Straftaten den Eingriff in das Privatleben rechtfertigen können.

6. Grundrechtseingriffe müssen verhältnismässig sein. Das verlangt der Respekt vor diesen Rechten, denen in unserer Verfassungsordnung um des Schutzes der Menschen willen herausragende Bedeutung zukommt. Deshalb verlangt Art. 36 BV, dass Grundrechtseingriffe verhältnismässig sein müssen. Sie müssen geeignet sein, das mit dem Eingriff verfolgte Ziel zu erreichen, sie müssen hierfür erforderlich sein und in einem vernünftigen Verhältmis zum verfolgten Ziel stehen (fairer Ausgleich).

7. (…) Eine einzelne Norm kann nicht die rechtsstaatlichen Grundsätze, auf denen der demokratische Rechtsstaat beruht, aus den Angeln heben. Wer solches im Sinne hat, müsste Klartext reden und in einer Totalrevision die rechtsstaatliche Verfassungsordnung durch eine andere ersetzen. Die rechtsstaatliche Verfassung verlangt nach einer harmonisierenden Interpretation: Jeder Verfassungsbestimmung ist ein möglichst weiter Anwendungsbereich zuzuerkennen, ohne die anderen ihres Gehalts zu entleeren.

Damit aber löst sich das Spannungsverhältnis zwischen der neuen Bestimmung von Art. 121 Abs. 3 – 6 BV und den Grundrechten sowie den rechtsstaatlichen Grundsätzen auf. Es bedeutet, dass eine ausländische Person, die eine der aufgelisteten Straftaten begeht, ausgewiesen wird, es sei denn die Ausweisung erweise sich aufgrund der Lebensumstände, namentlich aufgrund der Verwurzelung in der Schweiz durch familiäre Beziehungen oder aufgrund tiefer sozialer Beziehungen nach langer Anwesenheit als unverhältnismässig.

8. Denkbar ist, dass eine neue Verfassungsnorm absolut gilt und keiner Abwägung mit anderen Verfassungsgrundsätzen zugänglich ist, indem sie die erforderliche Güterabwägungen selber vornimmt mit der Folge, dass bei gegenläufigen Grundrechtsinteressen das eine Grundrecht dem andern vorgeht und es im Konfliktfall verdrängt. Das ist allerdings dann ausgeschlossen, wenn eine Verfassungsnorm in Widerspruch zu grundrechtlichen Ansprüchen steht, welche in Menschenrechtspakten garantiert sind.

Mit der Ratifizierung der EMRK und des UNO-Paktes II hat sich die Schweiz verpflichtet, die Menschenrechte zu wahren. Zu den rechtsstaatlichen Grundsätzen von Art. 5 BV gehört die Beachtung des Völkerrechts, und Art. 190 BV erkärt nebst den Bundesgesetzen auch das Völkerrecht für die Gerichte als massgebend. Infolgedessen dürfte das Bundesgericht weder einem Gesetz noch dem Völkerrecht die Anwendung versagen, weil sie mit einer Verfassungsnorm unvereinbar wäre. (…)

Sollte es zwischen Gesetzesrecht und Völkerrecht zum Konflikt kommen, ist seit jeher klar, dass sowohl in der Geltung wie auch in der in der Anwendung das Völkerrecht Vorrang hat. Das ist schweizerische Verfassungstradition und Rechtsprechung seit dem 19. Jahrhundert. Ausgenommen ist nur die sogenannte Schubert-Praxis, nach der das Bundesgericht bei bewusster Missachtung des Völkerrechts durch den Gesetzgeber davon absieht, der geltungsmässig vorrangigen völkerrechtlichen Norm innerstaatlich zum Durchbruch zu verhelfen.

Die Schubert-Praxis findet aber keine Anwendung auf menschenrechtliche Garantien. Infolgedessen sind völkerrechtlich vereinbarte menschenrechtliche Ansprüche von der Justiz zu beachten, selbst wenn Verfassungs- oder Gesetzesrecht etwas anderes anordnen sollten. Der Blick auf die EMRK bestätigt und verstärkt den Befunde, dass eine einzelne Verfassungsbestimmung nicht dahin interpretiert werden kann, dass sie Grundrechte verdrängen könnte.

9. Die Verfassung als Ganzes verlangt die Ausweisung von ausländischen Straftätern, soweit das verhältnismässig ist. Das bedingt insbesondere, den Einzelfall unter dem Aspekt des Privat- und Familienlebens zu prüfen. Wie dieser faire Ausgleich aussieht, ist freilich bis zu einem gewissen Grad von Wertungen abhängig. Das heisst aber nicht, dass es dem Gutdünken des zufällig entscheidenden Richters anheim gestellt ist, einen strengeren oder milderen Massstab anzulegen. In der Verfassungsnovelle vom 28.November 2010 kommt ein strenger Massstab zum Ausdruck, der Leitlinie richterlicher Entscheidungen bildet.

Dieser strenge Massstab  führte in zwei der drei am 12. Oktober 2012 entschiedenen Fällen zur Abweisung der Beschwerden bzw. zur Bestätigung der Ausweisungen. Im dritten Fall – es handelt sich um einen Ersttäter, der in der Schweiz aufgewachsen ist – hiess das Bundesgericht die Beschwerde gut. Die seitherige Praxis folgt der strengen Linie, beachtet aber zugleich die Rechtsstaatlichkeit, indem der Einzelfall einer Prüfung auf Verhältnismässigkeit unterzogen wird.

Beides, strenge Praxis wie Verhältnismässigkeit der Entscheidung im Einzelfall, sind demokratisch legitimierte, d.h. von Volk und Ständen beschlossene verfassungsrechtliche Gebote. Die Demokratie muss rechtsstaatlich, der Rechtsstaat demokratisch sein.“

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