„Selbstbestimmungs-Initiative“: Widersprüchlich und nicht zielführend

31 Professorinnen und Professoren der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Zürich, aktive und emeritierte, nehmen in „Jusletter“ (20. Februar 2017) zur Volksinitiative «Schweizer Recht statt fremde Richter (Selbstbestimmungsinitiative)» Stellung.

Inhalt:

  1. Zielsetzung und Charakter der SBI
  2. Die Ausgangslage: Das Verhältnis von Völkerrecht und Landesrecht bisher
  3. Regelungen der SBI zur Hierarchie von Völkerrecht und Landesrecht
  4. a) Das Grundanliegen der SBI im Konflikt mit Art. 190 SBI
  5. b) Dem Referendum unterstehende und entzogene völkerrechtliche Abkommen
  6. c) Folgen für die EMRK
  7. d) Folgen für die Bilateralen Abkommen
  8. e) Der Vorbehalt des zwingenden Völkerrechts
  9. Rechtsunsicherheiten und Bundesgericht
  10. Rechtsfolgen eines Widerspruchs von Völkerrecht und Verfassungsrecht
  11. Völkerrecht, internationale Ordnung und die Interessen der Schweiz
  12. Zusammenfassung

Auszug:

Rz 15 Ziel des Initiativtextes ist, die Bundesverfassung zur obersten Rechtsquelle des schweizerischen Rechts zu erheben, vgl. Art. 5 Abs. 1 Satz 2 SBI. Ausdrücklich wird geregelt: «Die Bundesverfassung steht über dem Völkerrecht und geht ihm vor, unter Vorbehalt der zwingenden Bestimmungen des Völkerrechts», Art. 5 Abs. 4 Satz 2 SBI. Diese klar scheinende Regelung wird aber durch Art. 190 SBI ergänzt, der die verfassungsrechtliche Anordnung des Vorrangs der Bundesverfassung in ihrer Wirkung beschränkt. Art. 190 SBI erklärt völkerrechtliche Verträge, deren Genehmigungsbeschluss dem Referendum unterstand, für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden

Behörden für massgebend. Dies gilt für alle bestehenden und zukünftigen völkerrechtlichen Verpflichtungen des Bundes und der Kantone, Art. 197 Ziff. 12 SBI.

Rz 16 Dies bedeutet, dass das Bundesgericht ebenso wie an Bundesrecht an Völkerrecht gebunden bleibt, das dem Referendum unterstand, selbst wenn es Verfassungsnormen widerspricht. Das Bundesgericht wird folglich durch Art. 190 SBI daran gehindert, die nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 SBI über dem Völkerrecht stehende Bundesverfassung den Teilen des Völkerrechts vorzuziehen, die dem Referendum unterstanden. Der Vorrangregel des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 SBI wird durch Art. 190 SBI damit in wichtigen Bereichen die Rechtswirkung versagt. Das Ergebnis ist keine klare Normhierarchie, wie angestrebt, sondern eine Mischordnung, in der in bestimmten Bereichen die Bundesverfassung über dem Völkerrecht steht, in anderen aber Völkerrecht auch gegen widersprechende Regelungen der

Bundesverfassung durchgesetzt werden muss.

Rz 18 Dies kann zu Wertungswidersprüchen führen. Völkerrechtliche Abkommen von beschränkter Wichtigkeit – beispielsweise Regeln für die Überwachung und Behandlung von Ballastwasser und Sedimenten von Schiffen – werden durch Art. 190 SBI für massgebend erklärt, wenn sie dem Referendum unterstanden. Umgekehrt können Abkommen hinter die Bundesverfassung zurücktreten, denen im Vergleich zu solchen völkerrechtlichen Verträgen höhere Bedeutung zukommt. Das illustrieren beispielsweise Eckpfeiler des internationalen Menschenrechtsschutzes, die nach damals geltendem Recht nicht dem Referendum unterstanden, wie etwa das Übereinkommen über die Verhütung und Bestrafung des Völkermordes, das Internationale Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung oder das Übereinkommen gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe. Gleiches gilt für das Abkommen über die Rechtsstellung der Flüchtlinge, die Genfer Flüchtlingskonvention.

Rz 19 Der dadurch entstehende Wertungswiderspruch wird durch Folgendes noch vertieft: Die Verbote des Völkermordes, der Folter oder der Rückschiebung von Flüchtlingen in einen Verfolgerstaat (Non-Refoulement) gehören unzweifelhaft zu den zwingenden Regeln des Völkerrechts, die nach Art. 5 Abs. 4 Satz 2 SBI und Art. 56a Abs. 3 SBI Vorrang vor der Bundesverfassung geniessen sollen. Diejenigen Regelungen zu Völkermord, Folter oder Non-Refoulement der entsprechenden Konventionen, die den Rang von zwingendem Völkerrecht besitzen, werden also von der SBI in Art. 5 Abs. 4 Satz 2 SBI und Art. 56a Abs. 3 SBI mit Vorrang gegenüber der Bundesverfassung versehen. In Art. 190 SBI dagegen wird dieses im Regelungsgefüge der SBI sogar über der Bundesverfassung stehende Völkerrecht für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden für nicht massgebend erklärt. Wie solche Wertungswidersprüche aufgelöst werden können, bleibt unerfindlich.

Rz 20 Ein weiteres mögliches Beispiel für einen völkerrechtlichen Vertrag von grosser Bedeutung ist die Europäische Menschenrechtskonvention. Diese soll nach den Absichten der Initianten nach Art. 190 SBI nicht massgebend sein, da sie nicht dem Referendum unterstand. Bei einem Widerspruch von Regelungen der EMRK und der Bundesverfassung wäre die EMRK demnach nicht anzuwenden und mithin ein Verstoss gegen Völkerrecht hinzunehmen. Dieser Rechtsbruch könnte weitreichende völkerrechtliche Folgen für die Schweiz haben, etwa Sanktionen des Europarates, und sogar die Kündigung der EMRK nach Art. 56a Abs. 2 SBI nach sich ziehen. Bei Widerspruch mit Gesetzesrecht soll die EMRK nach dem Willen der Initianten dagegen weiter Anwendung finden und Vorrang geniessen.

Rz 21 Ob dieses das Schutzsystem der EMRK grundsätzlich in Frage stellende Verständnis der Norm allerdings tatsächlich die einzig mögliche Auslegung des Initiativtexts bildet, ist keineswegs sicher. Auch andere Auslegungen von Art. 190 SBI sind nämlich durchaus denkbar. Die EMRK selbst unterstand zwar nicht dem Referendum. Sie wirft aber dennoch schwierige Fragen zum Gehalt der SBI auf. Grundsätzlich kann zunächst gefragt werden, ob Art. 190 SBI auch auf Staatsverträge angewandt werden kann, für die seinerzeit – aufgrund einer gegenüber heute anderen Rechtslage – die Möglichkeit eines Referendums nicht offenstand und die Durchführung eines Referendums ohne verfassungsrechtliche Grundlage von Ständerat und Nationalrat abgelehnt wurde.

Rz 22 Zusatzprotokolle zur EMRK unterstanden zudem sehr wohl dem Referendum. Dabei ist insbesondere die fundamentale Umgestaltung und Erweiterung des Schutzsystems der EMRK durch Zusatzprotokoll Nr. 11 und Nr. 14 zu erwähnen. Beide Protokolle haben die Vorschriften der EMRK selbst geändert, nicht nur Regelungen geschaffen, die neben die EMRK treten. Durch das 11. Zusatzprotokoll wurde eine obligatorische Gerichtsbarkeit des EGMR eingeführt, die ein Individualbeschwerdeverfahren umfasst, in dem sich Einzelne unmittelbar an den EGMR wenden können, um die Verletzung eines Konventionsrechts durch einen Vertragsstaat geltend zu machen. Das 14. Zusatzprotokoll hat u.a. das durch das 11. Zusatzprotokoll geschaffene Rechtsschutzsystem der EMRK sowie die Mechanismen zur Durchsetzung von Urteilen des EGMR weiterentwickelt. Das 11. Zusatzprotokoll unterlag aufgrund der damaligen verfassungsrechtlichen Lage nicht dem Referendum, das auf den Änderungen des 11. Zusatzprotokolls aufbauende 14. Zusatzprotokoll hingegen schon; allerdings wurde das Referendum nicht ergriffen. Gleiches gilt für die Zusatzprotokolle Nr 6 und 7.

Rz 23 Es ist zumindest fraglich, ob die Zustimmung zu den zum Teil fundamentalen Zusatzprotokollen zur EMRK denkbar ist ohne die implizite Bestätigung der Mutterkonvention. Das an das 11. Zusatzprotokoll anknüpfende 14. Zusatzprotokoll ändert zwar nicht die materiellen Rechte, welche die EMRK gewährt. Wie können aber das reformierte Individualschutzsystem der EMRK sowie die Durchsetzungsmechanismen für Urteile des EGMR zum massgebenden Recht für das Bundesgericht erklärt werden, nicht aber die Rechte, denen dieses Individualschutzsystem dient? Wie ist dies möglich, wenn die dem Referendum unterstehenden Regelungen zudem den Text der EMRK selbst betrafen? Wie kann dies für die anderen Regelungen gelten, die die Zusatzprotokolle schaffen? Die SBI führt auch in dieser Hinsicht zu weitreichenden Auslegungsfragen, deren Antworten offen bleiben.

RZ 24 Insgesamt ergibt sich, dass nach einer zumindest vertretbaren Auslegung des Initiativtextes die EMRK durch die SBI für das Bundesgericht zu massgebendem Recht erhoben wird, das heisst also auch im Hinblick auf widersprechendes Verfassungsrecht angewendet werden muss. Die EMRK müsste somit auch gegenüber durch Volksinitiative in der Verfassung verankerten Normen, die bestimmten Rechten der EMRK widersprechen, durchgesetzt werden. Der Initiativtext könnte insofern zu einer Situation führen, die das genaue Gegenteil der Absichten der Initianten bewirkt.

Zusammenfassung:

Rz 57 Die SBI strebt die Klärung des Verhältnisses von Landesrecht, insbesondere Bundesverfassungsrecht, und Völkerrecht an. Der Vorrang des Bundesverfassungsrechts soll sichergestellt werden. Dieses Regelungsziel erreicht die SBI nicht. Es gibt sogar gute Gründe anzunehmen, dass sie in Bezug auf EMRK oder Freizügigkeitsabkommen das Gegenteil ihrer Intentionen erreichen würde: Das Freizügigkeitsabkommen unterstand dem Referendum und ist deswegen massgebend im Sinne von Art. 190 SBI. Für die EMRK gibt es jedenfalls gute Argumente, dass auch für sie das Gleiche gelten könnte. In jedem Fall würde die Annahme der SBI zu grossen Rechtsunsicherheiten in einem Bereich führen, der staatspolitisch von existenzieller Bedeutung ist. Das Bundesgericht wäre wieder aufgerufen, die Rechtsunsicherheiten zu klären. Die SBI dient deswegen der verfassungsrechtlichen Klärung des Verhältnisses von Landesrecht und Völkerrecht in keiner Weise – im Gegenteil: Die verfassungsrechtliche Lage wäre bei einer Annahme der SBI durch neue und aussergewöhnlich weitreichende Unsicherheiten geprägt.

Rz 58 Die SBI gefährdet die Integration der Schweiz in die internationale Ordnung, gerade auch in wirtschaftlicher Hinsicht. Die Differenzierung des Völkerrechts und die Vielfalt der Beziehungen der Staaten legen eine flexible und vielschichtige Bestimmung des Verhältnisses von Landesrecht und Völkerrecht nahe. Starre Vorrangregeln sind dagegen keine geeigneten Mittel, um das Verhältnis von Völkerrecht und Landesrecht sachgerecht zu bestimmen. Internationaler Grundrechtsschutz dient den Interessen der Bürgerinnen und Bürger der Schweiz, nicht zuletzt als Beitrag zur politischen Stabilität der Staatenwelt. Die Erhaltung der Systeme des internationalen Grundrechtsschutzes ist im Übrigen ein Gebot selbstverständlicher mitmenschlicher Solidarität.

Die Unterzeichnenden:

Andreas Auer / Michael Beusch / Christine Kaufmann / Helen Keller / Regina Kiener / August Mächler / Malcolm MacLaren / Matthias Mahlmann / Arnold Marti / Daniel Moeckli / Georg Müller / Matthias Oesch / Silvia Bucher / Tomas Poledna / Heribert Rausch / Johannes Reich / Urs Saxer / Patricia M. Schiess Rütimann / Markus Schott / Daniel Thürer / Andrea Töndury / Felix Uhlmann / Stefan Vogel / Oliver Diggelmann / Beatrice Weber-Dürler / Magdalena Forowicz / Thomas Gächter / Alain Griffel / Walter Haller / Isabelle Häner / Tobias Jaag

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